بحث كامل حول المصادر الاحتياطية للقانون الجزائري
مقدمــة
المبحـث الأول: الشريعة الإسلامية كمصدر احتياطي أول
المطلب الأول: المقصود بالشريعة الإسلامية
الفرع الأول: تعريف الشريعة الإسلامية
الفرع الثاني: الفرق بين الشريعة الإسلامية والفقه الإسلامي
المطلب الثاني: مصادر الشريعة الإسلامية ومكانتها في القانون الجزائري
الفرع الأول: مصادر الشريعة الإسلامية
الفرع الثاني: مكانة الشريعة الإسلامية في القانون الجزائري
المبحث الثاني: العرف كمصدر احتياطي ثان
المطلب الأول: مفهوم العرف
الفرع الأول: تعريف العرف
الفرع الثاني: أنواع العرف
المطلب الثاني: أركان العرف وأهميته
الفرع الأول: أركان العرف
الفرع الثاني: أهمية العرف
المبحث الثالث: مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة
المطلب الأول: مفهوم القانون الطبيعي وقواعد العدالة
الفرع الأول: تعريف القانون الطبيعي وقواعد العدالة
الفرع الثاني: مصدر القانون الطبيعي وقواعد العدالة
المطلب الثاني: أهمية القانون الطبيعي وقواعد العدالة
الفرع الأول: مكانة القانون الطبيعي وقواعد العدالة في القانون الجزائري
الفرع الثاني: إشكالية إعمال القانون الطبيعي وقواعد العدالة
خاتمـــة
المبحـث الأول: الشريعة الإسلامية كمصدر احتياطي أول
تعتبر الشريعة الاسلامية المصدر الثاني للقانون الجزائري بعد التشريع والمصدر الاحتياطي الأول قبل العرف، عكس بعض الدول التي تسبق العرف عن الشريعة.
المطلب الأول: المقصود بالشريعة الإسلامية
الفرع الأول: تعريف الشريعة الإسلامية
تدل كلمة الشريعة لغة على الطريق المستقيم أو مورد الماء الجاري.
أما اصطلاحا يقصد بها ما شرعه الله تعالى لعباده من الأحكام التي جاء بها نبي من الأنبياء سواء تعلق منها بالاعتقاد أو العمل، أو هي أحكام شرعها الله سبحانه وتعالى على لسان رسوله محمد صلى الله عليه وسلم سواء كان بالقرآن نفسه، أو بسنة الرسول صلى الله عليه وسلم من قول أو فعل أو تقرير. فالشريعة الإسلامية هي ما شرعه الله تعالى لعباده من الأحكام التي جاء بها الرسول صلى الله عليه وسلم.
الفرع الثاني: الفرق بين الشريعة الإسلامية والفقه الإسلامي
الشريعة الإسلامية هي ما أنزله الله تعالى على عباده من أحكام أما الفقه الإسلامي فهو فهم العلماء للشريعة وآراؤهم حولها.
المطلب الثاني: مصادر الشريعة الإسلامية ومكانتها في القانون الجزائري
الفرع الأول: مصادر الشريعة الإسلامية
اتفق جمهور الفقهاء على أن مصادر الفقه الإسلامي أربعة هي القرآن الكريم، السنة النبوية، الإجماع والقياس.
الفرع الثاني: مكانة الشريعة الإسلامية في القانون الجزائري
المقصود بالشريعة الإسلامية في نص المادة الأولى من القانون المدني ليس كل الأحكام بل فقط ما يتعلق بجانب المعاملات دون جانب العقائد.
والقاضي لا يرجع لأحكام الشريعة إلا في حالة غياب نص تشريعي يحكمه على المنازعة، ولا يمكنه أن ينتقل مباشرة إلى العرف دون استعمال الشريعة بل عليه الالتزام بالترتيب الوارد في المادة الأولى من القانون المدني.
القاضي عند استعمال الشريعة الاسلامية لا يتقيد بمذهب دون الآخر فله أن يأخذ بكل المذاهب الأربعة، ما لم يتعارض الحكم مع المبادئ الأساسية التي يقوم بها التشريع.
المبحث الثاني: العرف كمصدر احتياطي ثان
يعتبر العرف أقدم مصادر القانون ظهورا، له دور كبير في تنظيم سلوك وعلاقات الأفراد بالرجوع لنص المادة الأولى من القانون المدني الجزائري، نجد أن المشرع أعتبر العرف المصدر الاحتياطي الثاني بعد الشريعة الإسلامية.
المطلب الأول: مفهوم العرف
الفرع الأول: تعريف العرف
العرف هو اعتياد الأشخخاص على اتباع سلوك معين في مسألة معينة، بحيث يستقر الشعور لدى الجماعة باعتباره سلوكا ملزما يترتب على مخالفته توقيع الجزاء.
الفرع الثاني: أنواع العرف
ينقسم العرف من حيث طبيعة القاعدة العرفية إلى عرف عام وضعته السلطات العامة في الدولة وعرف خاص من وضع الأفراد في معاملاتهم.
أما من حيث النطاق فينقسم العرف إلى عرف عام أو شامل يطبق في مساحات واسعة وعرف خاص يطبق في مناطق معينة فقط.
أما من حيث المجال فينقسم إلى عرف تجاري وعرف مدني وعرف إداري وعرف دستوري... إلخ.
المطلب الثاني: أركان العرف وأهميته
الفرع الأول: أركان العرف
تتمثل أركان العرف في :
أولا: الركن المادي للعرف
الركن المادي للعرف هو تكرار الناس لسلوك معين في مسألة معينة واعتيادهم عليهم دون انقطاع. وشروطه القدم، الثبات، العموم والشهرة.
ثانيا: الركن المعنوي للعرف
الركن المعنوي هو اعتقاد الناس بإلزامية السلوك الذي اعتادوا على اتباعه.
الفرع الثاني: أهمية العرف
للعرف أهمية كبرى حيث يلعب دورين أساسيين:
أولا: العرف مكمل للتشريع
فالعرف يلعب دوره الأساسي في حالة غياب نص تشريعي وشرعي (في الشريعة الاسلامية)، فيصبح إلزاميا على القاضي الاعتماد على العرف كمصدر ثالث بعد التشريع والشريعة الاسلامية وإذا أنكر العرف فإنه يصبح أمام جريمة إنكار العدالة.
ثانيا: العرف مساعد للتشريع
يقوم العرف بدوره المساعد للتشريع عندما يكون هناك نص قانوني يوجه القاضي للاسترشاد بالعرف، فالنص التشريعي في هذه الحالة موجود لكنه يحيل إلى العرف لتكملة أحكامه (خاصة في القواعد المكملة مثلا).
ويجب الإشارة إلى أن:
- العرف لا يمكنه إلغاء نص تشريعي.
- العرف لا يمكنه مخالفة نص تشريعي في نفس الاختصاص (العرف التجاري مع نص تشريعي تجاري، أو عرف مدني وقاعدة قانونية مدنية...).
- يمكن للعرف التجاري أن يخالف نصا تشريعيا مدنيا لأن الأصل أن القانون المدني هو الشريعة العامة وهو مكمل للقانون التجاري (في حالة غياب نص تشريعي تجاري).
- يمكن للعرف مخالفة النصوص التشريعية المكملة.
المبحث الثالث: مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة
المطلب الأول: مفهوم القانون الطبيعي وقواعد العدالة
الفرع الأول: تعريف القانون الطبيعي
هو مجموعة من المثل العليا السامية على قواعد القانون الوضعي والتي لا تتغير بتغير الزمان والمكان أو هو مجموعة من المبادئ الأزلية والأبدية الكفيلة بتحقيق العدالة بين أفراد المجتمع.
الفرع الثاني: تعريف قواعد العدالة
تشمل كل الفضائل وهي الأسس التي يجب أن تقوم عليها الدولة لتحقيق الغاية منها وهي التي تدفع القاضي للبحث عن الحقيقة ومراعاة الظروف والملابسات.
المطلب الثاني: أهمية القانون الطبيعي وقواعد العدالة
القانون الطبيعي وقواعد العدالة تحتل المرتبة الرابعة بعد التشريع والشريعة الإسلامية والعرف وهي في المرتبة الثالثة في المصادر الاحتياطية بعد الشريعة الإسلامية والعرف.
القاضي الجزائري وجد نفسه في حيرة من كيفية تطبيق الإحالة الواردة في نص المادة الأولى من القانون المدني، لأن المشرع من جهة لم يعرف هذه المبادئ والقواعد ولم يحدد مصدرها هذا ما يوقع القاضي في حيرة لن تزول إلا إذا قام بربط هذه المبادئ بالمثل العليا للمجتمع الجزائري التي يمكن أن تكون في مجتمعات أخرى.
خاتمة
نستنتج مما سبق أن المصدر الرسمي الأصلي ليس كافيا دائما والقاضي وجب عليه اللجوء إلى مصادر أخرى لفصل المنازعات تسمى المصادر الاحتياطية وهي الشريعة الإسلامية ثم العرف ثم القانون الطبيعي وقواعد العدالة مع وجوب احترام هذا الترتيب الملزم.
بعض المراجع التي يمكن استعمالها في بحث المصادر الاحتياطية للقانون الجزائري (الشريعة الإسلامية والعرف والقانون الطبيعي وقواعد العدالة).
أولا: الكتب.
- بوضياف عمار، المدخل للعلوم القانونية: النظرية العامة للقانون وتطبيقاتها في التشريع الجزائري، دار ريحانة، الجزائر، د س ن.
- الداودي غالب علي، المدخل إلى علم القانون، الطبعة 7، دار وائل للطباعة والنشر، الأردن، 2004. (يمكن تحميله من هنا )
- الخليلي حبيب ابراهيم، المدخل للعلوم القانونية: النظرية العامة للقانون، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر، 2017.
- بعلي محمد الصغير، المدخل للعلوم القانونية : نظرية القانون، نظرية الحق، دار العلوم للنشر والتوزيع، الجزائر، 2006.
ثانيا: المحاضرات.
- بعوش دليلة، المدخل إلى العلوم القانونية: النظرية العامة للقانون، جامعة قسنطينة، 2014-2015.
- دموش حكيمة، محاضرات في المدخل للعلوم القانونية، جامعة بجاية، 2017-2018.
- محمودي قادة، محاضرات المدخل إلى العلوم القانونية، المركز الجامعي تيسمسيلت، 2010-2011.
ثالثا: النصوص القانونية.
دستور الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية المنشور بموجب المرسوم الرئاسي رقم 20-442 مؤرخ في 30 ديسمبر سنة 2020، يتعلق بإصدار التعديل الدستوري، ج.ر.ج.ج عدد 82 صادر في 30 ديسمبر 2020.
أمر رقم66-156، مؤرخ في 18 صفر عام 1386 الموافق 08 يونيو سنة 1966، يتضمن قانون العقوبات، ج ر ج ج عدد 49 صادر في 21 صفر عام 1386 الموافق 11 يونيو سنة 1966، معدّل ومتمّم.
أمر رقم 75-58، مؤرخ في 20 رمضان عام 1395 الموافق 26 سبتمبر سنة 1975، يتضمن القانون المدني، ج ر ج ج عدد 78 صادر في 24 رمضان عام 1395 الموافق 30 سبتمبر سنة 1975، معدّل ومتمّم.
- أمر رقم 84-11، مؤرخ في 09 رمضان عام 1404 الموافق 09 يونيو سنة 1984، يتضمن قانون الأسرة، ج ر ج ج عدد 24 صادر في 12 رمضان عام 1404 الموافق 12 يونيو سنة 1984، معدّل ومتمّم بالأمر رقم 05-02، مؤرخ في 18 محرم عام 1426 الموافق 27 فبراير سنة 2005، ج ر ج ج عدد 15 صادر في 18 محرم عام 1426 الموافق 27 فبراير سنة 2005.